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  【基本案情】

  季某，某省属国有企业a公司原党委书记、董事长。刘某，季某同学，私营企业b公司法定代表人。两人之间一直联系紧密，有经济往来。

  1999年，a公司为经营酒店，以420万元价格购买了一处不动产。2002年上半年，季某得知该不动产所在街区即将提质改造的消息后，将该消息告知刘某，两人认为该不动产升值空间巨大。刘某遂向季某提出，欲以低价购买该不动产，并许诺达成交易后将送给季某好处费。季某考虑到二人一直关系较好，同时也为谋取私利，于是答应了刘某的请求，并承诺为刘某争取最大利益空间。

  2002年6月，在未经a公司集体研究，也未按程序进行资产评估的情况下，季某安排a公司与b公司签订不动产买卖合同，约定交易价格为550万元。随后，在季某的帮助下，刘某仅支付50万元即办理了不动产过户手续，还违反合同约定的期限拖延支付剩余款项。直到2007年底，刘某仅支付a公司购房款共计390万元，剩余160万元一直未支付。2008年初，季某为兑现为刘某争取最大利益空间的承诺，将刘某未支付的160万元在a公司作坏账计提处理，刘某实际仅支付390万元即完成对该不动产的收购。经鉴定，该不动产2002年6月的市场价格为770余万元，2023年季某案发时市场价格为5000余万元。

  2004年至2023年，为了感谢季某在低价出售该不动产等事项上提供的帮助，刘某送给季某1000余万元。

  【分歧意见】

  本案中，对于季某低价出售国有公司不动产并收取刘某所送好处行为应如何定性，存在三种不同意见。

  第一种意见认为：季某违反本单位管理规定和程序，在国有公司重大经营决策方面独断专行，不仅低价将a公司不动产卖给刘某，还纵容刘某违反合同约定拖延付款，并擅自决定将刘某未支付的160万元作坏账计提处理，由于季某滥用职权，导致国有资产损失380余万元，其行为应认定为国有公司、企业人员滥用职权罪。同时，季某收受刘某所送好处1000余万元，构成受贿罪。对季某应以国有公司、企业人员滥用职权罪和受贿罪数罪并罚。

  第二种意见认为：季某与刘某系同学，毕业后两人在同一个城市工作，两人之间联系紧密，有经济往来，双方是比较亲密的朋友关系。季某利用职务便利，以明显低于市场的价格将a公司不动产出售给刘某经营管理的b公司，属于为亲友非法牟利罪中的“以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”，应认定季某构成为亲友非法牟利罪。同时，季某收受刘某所送好处1000余万元，还构成受贿罪。对季某应数罪并罚。

  第三种意见认为：季某与刘某内外勾连，在未经a公司集体研究，也未按程序进行资产评估的情况下，季某利用职务便利以低价将a公司不动产出售给刘某，并从中收受刘某所送巨额贿赂，季某徇私情低价出售国有公司不动产应认定徇私舞弊低价出售国有资产罪。同时，季某徇私舞弊低价出售国有资产是独立于受贿的行为，触犯的是不同的法益，对其应以徇私舞弊低价出售国有资产罪、受贿罪实行数罪并罚。

  实践中，对于国有企业管理人员渎职类的非常见罪名的构成及认定容易存在不同认识，特别是当行为符合数个罪状出现竞合时，更容易产生意见分歧。笔者通过对上述案例进行分析，比较国有公司、企业人员滥用职权罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价出售国有资产罪的犯罪构成要件，并对渎职行为和受贿行为交织时如何适用法律等问题进行探讨，为准确认定国有企业管理人员“靠企吃企”“以企谋私”等犯罪行为提供参考。本案中，笔者同意第三种意见，具体分析如下。

  一、季某低价出售国有公司不动产的行为不宜认定国有公司、企业人员滥用职权罪

  根据《刑法》第一百六十八条规定，国有公司、企业人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。

  首先，从犯罪主体上看，国有公司、企业人员滥用职权罪与徇私舞弊低价出售国有资产罪的犯罪主体有区别。国有公司、企业人员滥用职权罪的犯罪主体为国有公司、企业的工作人员，徇私舞弊低价出售国有资产罪的犯罪主体相对于前罪为特殊主体，是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，即享有对国有资产处分权的人员，范围窄于国有公司、企业工作人员。

  其次，从行为方式上看，国有公司、企业人员滥用职权罪的客观方面，主要体现为违反法律法规政策、本单位管理规定和程序，滥用其在国有公司、企业经营管理和重大经营事项决策等方面职权的行为，其表现形式多种多样。而徇私舞弊低价出售国有资产罪的行为方式则更为特定化，即将国有资产以低于其实际价值的价格出卖给他人。

  再次，从徇私舞弊是否成为构罪要件来看，构成徇私舞弊低价出售国有资产罪以行为人徇私情、私利为构罪要件，而国有公司、企业人员滥用职权罪并不需要该构成要件。

  综上可见，国有公司、企业人员滥用职权罪与徇私舞弊低价出售国有资产罪在犯罪主体、客观方面上存在一般与特殊的关系，徇私舞弊低价出售国有资产罪更是要求徇私舞弊作为构罪要件，两个罪名条款之间存在普通条款与特殊条款的法条竞合关系。根据特别法优先于一般法原则，本案中季某违规低价出售a公司不动产的行为，不宜以国有公司、企业人员滥用职权罪认定。

  二、季某低价出售国有公司不动产的行为不宜认定为亲友非法牟利罪

  根据《刑法》第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务上的便利，非法为亲友牟利，致使国家利益遭受重大损失的行为。

  首先，从犯罪主体上看，为亲友非法牟利罪的犯罪主体与国有公司、企业人员滥用职权罪的主体基本一致，相比徇私舞弊低价出售国有资产罪的特殊主体，同样属于一般主体。

  其次，从犯罪客观方面分析，为亲友非法牟利罪的行为方式有三种，分别是：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的，以及向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。前述第二种意见认为季某的行为属于“以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”，第三种意见认为季某的行为系低价出售国有资产，a公司不动产属于资产，产生了“商品”和“资产”之争。笔者认为，商品的本质是其交换属性，资产除具有交换属性外，其用于经营并能保值增值的属性是区别于消耗品类商品的特殊属性，a公司不动产因其能用于经营并保值增值，认定为资产更为适宜。

  再次，从犯罪主观方面上看，为亲友非法牟利罪要求行为人具有为亲友非法牟利的主观目的，而徇私舞弊低价出售国有资产罪要求行为人有徇私情、私利的动机，这里的私利可以为亲友而谋，也可以为自己所谋。本案中，季某答应刘某的请求，既考虑到二人一直关系较好，同时也为谋取私利，以徇私舞弊低价出售国有资产罪认定，能够更为全面客观评价季某的犯罪主观方面。

  三、季某低价出售国有公司不动产的行为构成徇私舞弊低价出售国有资产罪

  根据《刑法》第一百六十九条规定，徇私舞弊低价出售国有资产罪是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。

  本案中，季某作为该国有公司“一把手”，享有对a公司国有资产的处分权，符合徇私舞弊低价出售国有资产罪对于犯罪主体系国有公司、企业直接负责的主管人员的要求。季某明知低价出售公司不动产会造成国有资产损失的结果，仍在私情、私利的驱使下积极追求该结果的发生，并违反决策程序实施了低价出售国有资产的行为，符合该罪主、客观方面的构成要件，也更符合其行为的本质特征，故季某的行为宜作徇私舞弊低价出售国有资产罪认定。季某低价出售a公司不动产的行为造成了国有资产损失380余万元（经鉴定，签订合同时该不动产价值770余万元，刘某实际支付390万元），根据相关规定，应认定季某造成了国家利益特别重大损失。

  值得注意的是，在本案研讨过程中，有观点认为，认定出售的低价应当按照合同约定的550万元计算，造成国有资产损失220余万元，季某对刘某未支付的160万元进行坏账计提系另起犯意，另构成国有公司、企业人员滥用职权罪。对此，笔者认为，认定犯罪应坚持整体评价、实质判断标准和主客观相一致的原则：一方面，季某对刘某未支付的160万元作坏账计提属于季某低价出售资产为刘某争取最大利益空间的主观犯意的一部分；另一方面，刘某在未支付完购房款前负有履行合同的义务，出售不动产的行为一直持续，坏账计提是低价出售让利行为的继续。因此，应以徇私舞弊低价出售国有资产罪一罪予以认定，出售的低价应认定为实际履行的390万元，而不是合同约定的550万元，国有资产损失380余万元应作整体评价。同时，2023年案发时，该不动产市场价格为5000余万元，对于2002年刘某低于市场价380余万元购买不动产相对应的升值部分作为刘某所获不法利益予以追缴。

  四、季某的行为构成徇私舞弊低价出售国有资产罪和受贿罪，应数罪并罚

  首先，从犯罪构成角度分析。有观点认为，季某虽然实施了徇私舞弊低价出售国有资产和受贿两个行为，但低价出售国有资产行为系受贿罪的谋利行为，徇私的动机被受贿故意吸收，季某的两个行为可以被受贿罪一罪评价。笔者认为，季某低价出售a公司不动产的行为不仅侵害了国有单位正常管理活动和国家工作人员职务行为廉洁性（受贿罪犯罪客体），还侵害了国家对国有公司财产的所有权和国有资产管理制度（徇私舞弊低价出售国有资产罪犯罪客体），且季某既因同学关系徇私情帮忙，又从中收受贿赂徇私利，在徇私低价出售国有资产和收受贿赂两个故意的支配下，实施了低价出售国有资产给刘某和收受刘某贿赂两个行为，具备两个罪名的构成要件，应认定为两罪。

  其次，从贯彻罪责刑相适应原则考量。数行为构成数罪还是一罪，还应按照行为的社会危害性和罪责刑相适应原则进行具体分析。季某与刘某内外勾结，违规低价出售a公司资产行为造成国家利益特别重大损失，已构成对国有资产及其管理制度的严重侵犯，其社会危害性已经达到了应当受到刑事责任追究和刑罚惩罚的程度。基于低价出售与受贿两个行为之间的牵连关系，从一重罪以受贿罪评价季某两个行为，会导致罪责刑不相适应，不能充分评价季某行为的社会危害性，对季某以徇私舞弊低价出售国有资产罪和受贿罪数罪并罚更符合罪责刑相适应原则。

  再次，从法律依据方面分析。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。本案中，季某收受贿赂的行为一直延续到2023年，因此，应当适用2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，以徇私舞弊低价出售国有资产罪和受贿罪数罪并罚。